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论公务员在执行上级决定或者命令中的角色定位

发表时间:2007-01-19 所属分类:诺臣论文

 

——对《公务员法》第54条的法理解读

 

 

???[作者简介]本文作者是我所宋儒亮律师、同时任广东省党校法学教研部副教授,长期从事法学教研与律师实务。本文发表在期刊2006年第24卷第4期的西北政法学院学报《法律科学》中,全文摘录如

下:

[? ]《公务员法》第54条是一个重要的法律制度创新,它从一个角度明确了上下级之间的职权职责关系,既体现了机关首长负责制的原则,又为下级向上级提出意见和建议,避免由于上级的决定或命令给工作造成损失提供了渠道。第54条是由主体两种法律权利和两种法律义务构成的体系,即抗辩权与抵抗权,服从义务与不服从义务。

[关键词]? 抗辩权;抵抗权;服从义务;不服从义务,公务员

Abstract:Article 54 of Civil Servants Law is a very important innovation of legal system.It has clarified the relation ship between the upper and the lower,which has manifested the-responsibility system of the chief officer and also provided the channel for the lower proposing the suggestion and avoiding thelosses resulted from the upper’s decisions or orders.Article 54 is composed of two kinds of legal rights and two kind of legal duty,namely the fight of pleadings and the right of opposing,the obligation of obedience and the obligation Of disobedience.

Key Words:the right of pleadings,the right of opposing,the obligation of obedience, the obligation of disobedience ,civil servant.

中图分类号:DF212? 文献标识码:A

《中华人民共和国公务员法》已于2006年1月1日正式实施。作为新中国成立以来第一部关于干部人事管理的综合性法律,《公务员法》与此前施行了十多年的《国家公务员暂行条例》相比,在公务员的范围、权利义务、奖惩、任用和管理?#30830;?#38754;,都体现出许多新意。?#28210;?#31532;54条规定,就是《公务员法》立法中凸现出的最大亮点之一,也是人们争议最多的问题之一。那么,如何准确、全面地理解《公务员法》第54条的规定?它给公务员设定了哪些权利义务?权利义务的设置是否合理?如何实现这一条文?本文将以《公务员法》为依据以权利义务分析为线索,对该法第54条中所涉及的法律理论与实践问题进行?#25945;鄭?#20197;期全面准确地解读这一条文。

一、?? 法条辨析

《公务员法》全部条文共107条。从整个法律结构上看,第54条被列入《公务员法》第九章“惩戒”一章的标题之下。显然,立法者更看重该法律条文对公务员履行义务行为的规范及其不履行义务行为的惩处,呈现出?#25191;?#26032;型的“权利—义务—责任”的立法格局特点。[1](P117)《公务员法》第54条明确规定:公务员执行公务时,认为上级的决定或者命令有错误?#27169;?#21487;以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见。上级不改变该决定或者命令,或者要求立即执行?#27169;?#20844;务员应当执行该决定或者命令,执行的后果由上级负责,公务员不承担责任。但是,公务员执行明显违法的决定或者命令?#27169;?#24212;当依法承担相应的责任。分析该法律条文可以看出,它包含了三层基本含义:

第一,下级执行上级的决定或者命令时,认为上级有错误?#27169;?#21487;以向上级提出意见。

第二,上?#24230;?#26524;仍然坚持该决定或者命令时,下级公务员必须执行,执行的后果只由上级承担责任,下级免责。

第三,如果上级的决定或者命令明显违法,下级不得执行。如果下级执行该决定或者命令,必须承担相应的责任。

虽然只有短短百余字,但《公务员法》第54条中却蕴含着丰富的法律思想与法律实践经验。它从一个角度明确了上下级之间的职权职责关系,既体现了机关首长负责制的原则,又为下级向上级提出意见和建议,避免由于上级的决定或者命令给工作造成损失提供了渠道,有助于公务行为严格依法进行和社会公共利益的实现,凸现出权利与义务相一致,权力与责任相平衡,权力应当受监督的法治思想,对于实?#25191;?#20381;法行政向法治行政、从形式法治向实质法治的?#25191;?#27861;治国家迈进有着重要意义,在很大程度上直接影响着中国公务员在权与法关系问题上的既有生态,是《公务员法》一个重要的法律制度创新。正是这?#25191;?#26032;,表明了一个新的公务员权利和义务时代的来临。它意味着公务员依法执政、依法行政、依法参政、依法审判、依法进行法律监督进程?#25191;?#22823;地向前迈进了一步,意味着依宪治国又深入一层,建设社会主义法治国家目标又前进了一步。认真研究和?#25945;?#31532;54条中所包含的法律理论与实践问题,对于推动法理学、宪法学和行政法学的发展,具有一定的积极意义。

二、法理分析

法律是由权利义务构成的体系。权利义务是法学的?#34892;?#33539;畴,也是法学研究的基本问题,它贯穿于法律从制定到实施的整个过程。任何主体不应享?#24418;?#20041;务的权利,也不应承担无权利的义务。权利与义务或权力与责任是相统一,相平衡的。有权利就有义务,行使多大的权力就应承担多大的责任。不了解权利义务,就不能真正了解法律。深刻理解权利义务,才能真正深刻理解法律。权利义务是深入把握法律内容、本?#30465;?#31934;神、价值的基本线索与重要方法。深刻领会《公务员法》第54条的内容规定与内在精神,同样离不开权利义务这一基本分析法。通过观察分析可以看出,第54条实际上是由主体两种法律权利与两种法律义务构成的体系。对第54条法律规范的分析,也就是对这两对法律权利与义务关系的分析,反之亦然。

(一)两?#31209;?#21033;:抗辩权与抵抗权

1.抗辩权

《公务员法》第54条规定:公务员执行公务时,认为上级的决定或者命令有错误?#27169;?#21487;以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见。“可以”一词在法学中是一个明显的表征法律权利的用语,它意味着主体在法律规定范围内的一种自由,一种能力,一?#31209;?#21033;,一种资格,这里就是指公务员的抗辩权。作为一?#31209;?#21033;,公务员的抗辩权不是从来就有?#27169;?#23427;是随着近代资产阶级民主法制的产生而出现?#27169;?#26159;近代公务员制度发展的必然结果。从历史上看,虽然古代的官吏和?#25191;?#30340;公务员都是国家公权力的执行者,但他们的法律地位有着根本的差别,权利义务关系有着很大的不同。古代官吏效忠的对象是君主,是君主的臣仆。“近代国家建立以前,作为君主的左右手或奴仆,承其命令辅佐其?#25345;?#22269;家的官吏,其与君主之间的关系,乃是一种与权利义务无涉的全人格服从关系。官吏必须服从君主或其家族的个人目?#27169;?#25215;担无定量的勤务义务,公、私生活无法划分,甚至婚姻或生死均可能由君主片面决定,君要臣死,臣不得不死。”[2](P411) 在这种情况下,抗辩权显然不是古代官吏的法定权利。西方民主国家建立后,封建君臣等级制度被废除,代之以新的公务员制度。近代公务员制度的建立以国家和公务员之间权利义务关系为主轴,并将重点放在公务员的权利层面。抗辩权也因此成为公务员权利体系中一项具有鲜明民主法制色彩的重要权利。

在我国,由于行政法制的滞后,我国自建国以来长期没有制定出一部统一的、科学的公务员立法。一些主要的行政法规,比如国务院于1957年10月26日公布的《国务院关于国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定》,于1993年8月14日务院的《国家公务员暂行条例》,都找不到授予公务员抗辩权的法律条文。[3](P51) 新《公务员法》第54条第一次在有关公务员制度的法律法规中明确规定了公务员的抗辩权,这既是《公务员法?#20998;?#23450;和实施过程中一个令人关注的亮点,也昭示着我国民主法制的进步。它对于消除官大一级压死人和官场上的人身依附等恶习,将会起到制度性的监督与制约作用,是对行政权强势下的行政传统构成的有力挑战。上级错误的决定或者命令就成为公务员抗辩权所指向的对象。所谓上级的决定或者命令有错误,主要包括违法和不?#23454;?#20004;个方面。违法包括超越权限、违反程序、适用法律错误,不?#23454;?#20027;要是自由裁量权的行使不?#23454;保?#36829;反授权宗旨和目的。两者都涉及法律与事实、合法性与?#23454;?#24615;等多个方面。凡是上级的决定或者命令超越权限范围、认定事实不清、解释与适用法律错误、程序违法、行政裁量权的行使不合理或者不?#23454;?#31561;,都属于错误的范围。公务员正是通过对上级可能存在错误的决定或者命令充分、正确、及时地行使抗辩权,可以使上级有一个重新考虑和审查自身决定、命令的机会,从而防止和避免错误决定命令的执行。如果取缔公务员的抗辩权,而上级的决定或者命令又是错误?#27169;?#29978;至是违法?#27169;?#25439;害社会公共利益?#27169;?#20844;务员仍然盲从,就难以体?#27490;一?#20851;和公务员执政为民、执法为民、以民为本、全心全意为人民服务的原则和宗旨,也违背依法治国的根本要求。因此,法律授予公务员抗辩权,是保障公务员合法权益的重要法律规定,它体现了以?#23435;?#26412;的立法指导思想。国外许多法律中也有类似的规定。比如,《德国公务员法》第56条规定:如果公务员对上级的某项工作?#25165;?#30340;合法性产生怀疑,应立即向直接领导?#20174;?#24773;况。如果直接领导主张按工作?#25165;?#25191;行,公务员可越级向上?#20174;?#24773;况。如果此项工作?#25165;?#20877;次得到肯定,则公务员必须按工作?#25165;?#25191;行。按照上级工作?#25165;?#20184;诸实施,?#27604;?#26080;需承担违抗命令的责任。但是,如果实施结果导致多人蒙受伤害,也难脱其责。因此,公务员有责任要求上级领导下达有关肯定此项工作?#25165;?#30340;书面批示。?#38431;?#22269;公务员管理法》在其附属的《公务员行为规范》第11条也规定:凡是公务员认为他或她被要求做事的方式是违法的、不适宜的或不道德?#27169;?#36829;反宪法规定或职业道德?#27169;?#21487;能导致管理不善?#27169;?#20197;及与该行为规范不相一致的其它情形,他或她应按照内阁部与执行机构制定的行为准则或部门指导原则中的?#23454;?#31243;序进行汇报。[4](P83) 可见,抗辩权是?#25191;?#21508;国公务员普遍享有的一项基本权利。

那么在实?#20351;?#20316;中,公务员如何正确行使向上级提出改正或者撤销决定命令的抗辩权呢?这是一个十分重要的法律实践问题。如果公务员执行的是上级依法作出的决定或者命令,?#27604;?#23601;无需行使抗辩权。但如果遇到上级超越职权,随意支配下级公务员做工作范围之外的工作,甚至是上级的决定或者命令违?#20174;?#20851;法律法规或公务员纪律,这种情况下公务员如何处理与上级的关系就显得极为重要,也是展?#27490;?#21153;员素质的重要体现。确实?#34892;?#20844;务员因害怕得罪领导,为了保住自己的饭碗与所谓的领导沆瀣一气,从此成为领导的帮凶,做出一些违纪违法的事情,这在一些官员落马的经历中常常会看到。也?#34892;?#20844;务员知道这样做是不正确?#27169;?#20294;怎样处理这样的问题又是一件头疼的事情,徘徊于做与不做的两难境地,不敢怒也不?#24050;裕?#23545;工作失去?#21028;模?#20135;生厌倦情绪,与领导关系僵化,使机关工作的氛围不和谐,甚至出现严重的心理疾病。这就要求我们的公务员在提高处理人?#20351;?#31995;的能力,创造和谐人际环境的同时,加强对法律、法规的学习,善于行使法律赋予公务员的各项权利,包括抗辩权,?#21592;?#25252;自己的合法权益,保障公务活动合法,顺利地开展。

正确行使公务员的抗辩权,需要注意以下三点:

第一,这种抗辩权是一种法律监督权。

总体?#36947;矗?#34892;政权领域的监督是单向度?#27169;?#38750;均衡?#27169;?#26159;一?#31209;?#21033;的位?#20934;?#30563;。也就是?#25285;?#34892;政权内部监督主要体现为上级对下级、大权力对小权力、高位权力对低位权力的监督与监察,下级对上级行使权力加以反向监督的行为与活动在社会政治法律实践中一直呈?#31209;?#21270;状况。由于权力,特别是国家行政权力有扩张和?#33268;?#30340;本性,因此如何对之加以制约,如何优化行政权力结构,在保证上级政令畅通的前提下,强化或者?#23454;?#24378;化下级行政权力,以达到权力的位?#20934;?#30563;与权力的平衡监督的有机统一,是历来政治家、法学家关注和?#25945;?#30340;永恒课题。公务员的抗辩权就是权力的平衡监督的一个体现。它通过公务员对上级做出的可能存在错误的决定或者命令进行事前监督或事中监督,可以较为?#34892;?#22320;预防、减少和消除上级错误的决定或者命令,是一种保障合法,防止不法的重要制?#38469;?#27573;,其实质是一种法律监督权。抗辩权作为监督权的内在本性,就要求越是高位公务员,越应当学法、知法、懂法,守法、用法、护法。通过利用上级公务员的率?#21364;?#33539;、行政强制?#30830;?#24335;,加快法律学习宣传,实?#31209;?#21046;,以造就出更多?#21028;?#30340;公务员。

第二,这种抗辩权是一种有限的抵抗权。

法律赋予了公务员抗辩权。但是,这种抗辩权是相对的、有限?#27169;?#32780;不是绝对的、无限?#27169;?#23427;体现了公务员服从义务与抵抗权的平衡,而没有走向极端化和绝对化,因此,笔者认为公务员的抗辩权实质上是一种有限抵抗权。这是因为机关毕竟不同于一般的社会组织,它强调权力服从关系,强调机关内部的层级性。如果不如此,国家各级机关就无法对社会事务实施?#34892;?#30340;领导和管理。因此,《公务员法》第54条虽然规定了公务员的抗辩权,但并没有授予公务员完全的、绝对的抵抗权。公务员不能对上级的决定或者命令置之不理,更不能公然违抗。抗辩权作为一种有限的抵抗权,体现在公务员对上级决定或者命令的暂缓执行和提出意见上。但是,如果其意见不被接受,公务员只能执行上级的决定或者命令。除此之外,别无它法可以对抗。这些都体现了抗辩权作为一种抵抗权的有限性。如果公务员在执行公务时,不能准确地把握抗辩权的这一性质,就会给工作造成损失。有这样一个案例:?#23653;?#26159;A县地税局的公务员。一日,局长决定对该县某化工厂的财产进行税务扣押,并指令?#23653;?#36127;责执行。?#23653;?#35748;为扣押决定所根据的事实存在诸多疑点,因此一直未执行。一段时间后,在税务检查中,发现该化工厂确?#22411;?#36867;税的事实,但?#28210;?#35201;资产已被转移,致使20余万元税款无法得到?#26041;傘?#20107;后,税务局对?#23653;?#20316;出降级的处分。从该案中可以看出,?#23653;?#24182;没有准确理解公务员的抗辩权。因为《公务员法》第54条规定的抗辩权只是一种有限抵制权,即公务员认为上级的决定或者命令有错误?#27169;?#21487;以暂缓执行并向上级提出改正或者撤销该决定命令的意见。公务员不能对上级的决定和命令置之不理,否则必然会导致机关管理工作的无序和混乱。本案中,?#23653;?#35748;为局长作出的税务扣押决定存在问题,应该暂缓执行并提出意见,但其并未按照此程序处理,而只是将扣押决定置于一边,导致国家重大税收损失。另外,《公务员法》第53条要求公务员必须遵守纪律,并且该条第4项将“拒绝执行上级依法作出的决定和命令”作为一种违纪行为。本案中,?#23653;?#30340;行为已经构成违纪,对其作出处分是正确的。因此,简单说下级可以对上级说“不”是不准确?#27169;?#20844;务员应当全面理解抗辩权的性质与属性。

第三,这种抗辩权的免责性。

公务员一旦行使了抗辩权,是否会承担不利的法律后果呢?根据《公务员法》第54条的规定,有两点可以明确:首先,抗辩权既然是一种法律权利,公务员行使后,上级官员就决不能把这种行为作为一种违纪违法情况加以处理。其次,如果公务员提出的意见不被上级所接受而仍然执行原决定或者命令,事后该决定或者命令被确定为违法?#27169;?#20844;务员不承担责任。免责权实际上是抗辩权的自然?#30001;?#21644;逻辑结果。

2.抵抗权

《公务员法》第54条规定:公务员执行明显违法的决定或者命令?#27169;?#24212;当依法承担相应的责任。从形式上看,该法律条文规定的只是公务员的义务,并没有涉及到权利。但是,法律上的义务与权利是密切相关的。在?#25191;?#27861;律中,任何主体不享?#24418;?#20041;务的权利,也不承担无权利的义务。正是从权利义务相一致的角度出发,我们可以自然地、合理地、逻辑地推导出公务员的抵抗权。这涉及到权利推定这一法学原理。所谓权利推定,是指根据法律的规定或者从一定的事实状态出发所推导出的权利。权利推定有多种方式,?#28210;?#30001;义务推定权利就是基本方式之一。“?#20984;?#19978;存在的利益事实所以要转化为法律上的权利,在于法律可以通过设立相应的义务来保障这种利益的享有和不受侵犯。因此,立法者常常不是通过直?#30001;?#23450;权利,而是通过设定义务来默示它所要保障的权利的存在。在这种情况下,就可以根据权利义务一致性的原则,通过某项或?#33251;?#39033;义务,来推定某项权利的存在。”[5](P135)

由义务推定权利的方式在法律中普遍存在。比如,《中华人民共和国宪法》第49条规定:?#25913;?#26377;抚养教育未成年?#20248;?#30340;义务。据此可推定?#20309;?#25104;年?#20248;?#26377;受?#25913;父?#20859;教育的权利,?#25913;?#20134;有受?#20248;难?#25206;助的权利。再比如,? 《中华人民共和国民法通则》第124条规定?#20309;?#21453;国家保护环?#25764;?#27490;污染的规定,污染环?#24120;?#36896;成他人损害的应当依法承担民事责任。据此,我们可推定公民有不受环境污染的权利,等等。正是从权利推定这一法学原理出发,我们可?#38498;?#23481;易地从《公务员法》第54条中推导出公务员的抵抗权。其实,第54条后半部分完整地表述应当为:公务员有权拒绝执行上级明显违法的决定或者命令。如果公务员执行明显违法的决定或者命令,应当依法承担相应的责任。显然,立法者在这里省略了“公务员有权拒绝执行上级明显违法的决定或者命令”这一用语;这是因为省略这一用语,既不会引起人们在理解上的歧义,也符合立法条文、立法语言简约化的要求。这样一来,抵抗权也就成为公务员的一项重要权利。所谓抵抗权,也就是公务员对上级明显违法的决定或者命令说“不”的权利,是公务员对侵犯人权的非法的国家权力、非法的法、非法的法定权利与义务进行抵制和反抗的权利。全国人大法律委员会在关于《公务员法》? (草案)的修改意见报告中,也对此作了清楚的立法说明。“如果上级决定或者命令明显违法,如刑讯逼供、作假账、走私等,公务员?#27604;?#26377;权拒绝执行。否则,除上级应当承担责任外,该公务员也要承担相应的责任。”[6](P284) 之所以在这里明确提出公务员的抵抗权,是因为抵抗权作为公务员权利体系中一项极?#28210;?#35201;的政治法律权利,是通过权利推定的方式得到?#27169;?#22312;法律理论和实践中容易为人们所忽视。这种抵抗权是合法的抵抗权,是维护现有宪法秩序?#27169;?#24102;?#24615;?#38450;性与补救性,可称为维护宪法的抵抗权。缺失了抵抗权,则依法行政、依法执法、依法治国的法?#25991;?#26631;难以实现,完善的权力监督制约的机制难以建立,社会公共利益必将遭受重大损失。明确提出公务员的抵抗权,使公务员应有而又可能有的权利加以固定化,在法学上具有重要的意义与作用。它可以在一定程度上扩大公务员的权利领域,使公务员在执法、司法活动中,更全面地掌握法律的精神和立法的宗旨,维护人民的利益,并防止其应有权利受到不法侵犯,从而也是最终扩大了对人民权利的保护范围。这是公务员,?#27604;?#20063;是人民享有最广泛权利的法的民主精神的体现,是社会主义法的本质特征。同时,由于目前我国公务员立法还不完备,立法经验也不足,加之处在改革的变动时期,各种新的权利主张与要求还在不断提出,因而相关公务员法律、法规中难免有权利空?#20445;?#19981;能适应社会的需要。由此在一定限度和范围内,通过权利推定方式,认可公务员的抵抗权或者其它某些应有权利,显然有助于为公务员立法补漏拾遗,有助于公务员进行权利预测。在修改旧法或者另立新法时,增补新生的权利,可以使公务员的法定权利在设置上更?#21448;?#23494;完备。明确提出公务员的抵抗权,可以使公务员更加清晰地了解到自己所享有的权力,对上级明显违法的决定或者命令理直气壮地说“不?#20445;?#25512;动公务员充分、全面、积极、主动地行使职权。因此,抵抗权是公务员的一项重要的法律权利。

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①? 对于权利推定的含义,还有多种不同表达方式。比如,郭道晖教授认为,从既有权利事?#20826;?#21457;,对应有权利所进行的确认或认可,就是权利推定。夏勇教授则认为,权利推定是指根据某种经验的或超验的判断,确然的或应然的事实,推断出某人或一切人享有或应该享有?#25345;秩?#21033;。其实,不论权利推定的含义如何界定,它大体应当包括权利的法律推定和权利的事实推定两种基本形式。关于权利推定问题的详细论述,可参见郭道晖著:《法理学精义》,湖南人民出版社2005年版,第130页;葛洪义著:《法理学导论》,法律出版社1996年版,第262页?#21512;?#21191;著:?#24230;?#26435;概念的起源》,中国政法大学出版社1992年版.第165页:

② ?郭道晖教授对法律权利推定问题进行了极其深入的研究:他把权利推定的基本形式归纳为五种——由权力推定权利;由义务推定权利;以宪法、法律的基本原则、精神推定权利;依法不禁止即自由原则推定权利;以及对习惯权利合法性的推定。不过我们应当注意,权利推定与权力推定并非完全重合或者等同。有关详细论述可参见郭道晖著:《法理学精义》,湖南人民出版社2005年版,第133??? 137页。

③考察人类关于抵抗权的理论与立法及实践可以看出,抵抗权或抵制权可以是法定权利,?#37096;?#20197;是超法律的权利,即作为人权或道德权利的抵抗权。前者是在现有宪法与法律的范围内的一种对国家权力的专横的抵制与救济,如运用宪法规定的言论、出版、集会、结社等政治权利以及司法救济权,对政府的违法行为、?#31209;?#34892;为进行抵抗。这种抵抗权是合法的抵抗权,可称为“维护宪法的抵抗权”。后者则是“作为人权的抵抗权?#20445;?#21363;针对恶法、“实定法的非法”而以超法律的法外权利——人权、道德权利进行反抗,是未被合法化的抵抗权,是反对现行法律秩序?#27169;?#22240;而具有革命性?#30465;5比唬?#22312;恶法并未极其违反正义的时候,或?#24418;?#31351;尽救?#20204;?#36947;时,不遵循必需的法律程序就擅自加以抵制,是不可取的非法行为。不过,从立法者视角考量,这?#31209;?#20247;性的抵制,也是对立法理念、?#38469;?#25110;程序上的不合理或不民主提出了警示,应当及时采取措施予以改进。中国历来没有抵抗权的规定。但中国人民的革命斗争,也是运用抵抗权——革命权的表现。1976年声势浩大的“四五运动?#20445;部伤?#26159;人民行使法外的抵抗权反对“四人帮”的一次革命斗争,为后来粉碎江青反革命集?#35834;?#23450;?#23435;?#22823;的群众基础。

从历史上看,公务员的抵抗权是法制文明的结果和产物。在古代专制官僚的政治体制下,官员必须绝对地服从君主、服从上级,不享有对君主或者上级说“不”的权利。随着近代民主与法制的发展,这种下级绝对服从上级的模式与制度产生出越来越多的弊病,人们对此也越来越无法容忍。因此,早在上个世纪中期,一些西方国家相继对传统的官僚制度进行改革。第二?#38382;?#30028;大战?#38498;螅?#37492;于纳粹暴行的教?#25285;?#24503;国最先对国家至上的传统进行了?#27492;肌?sup>[7](P127)他们认为,国家的法律人格是拟制?#27169;?#22269;家本身并没有思想和感情。虽然从理论上?#25285;?#22312;民主体制下国家意?#23601;?#20840;能?#29615;从?#20154;民的要求,但是实?#26159;?#20917;是国家权力总是被少数人所行使。代表国家意志的各种行政行为、司法行为,实际上都是由公务员和法官作出的。公务员作为有血有肉的人,既不可能拥有绝对的正确性,也不可能完全排除私利的影响。在揭示了国家意志的面纱之后,德国人开始考虑赋予公众某种抵制国家不法行为的权利。比如,二?#35282;?#26366;倾向实证主义法学、强调法的安定性的德国著名法哲学家拉德布鲁赫在战后悔叹:法律实证主义以其法律就是法律的信条,使得德国法学界对专横、非法的法律失去抵抗力。他后来也主张,当现行法律极其违反正义达到不可容忍的程度时,人民有权运用超越实在法的法,即正义加以抵制,不予服从。也就是?#25285;骸?#20551;若法律者有意地否定其朝向正义之意志时,譬如恣意任性地赋予人人以人权或否定其人权之时,其法律将失去其适用力,而国民对其法律完全不负有服从之义务,法律家亦应拿出勇气否认该法律具有法的本性。”[5](P105) 于是,在《联邦德国基本法》中,德国最先规定了公众对于存在明显违法的国家行为的抵抗权。该法第20条第4款明确规定:对于所有要排除宪法秩序者,在没有其它救济方法时,所有德国人都有抵抗权。西方法学家格林则进一?#25945;?#20986;抵抗权的三前提:(1)没?#35856;?#38144;法律的途径;(2)政权为私利所操纵,不得人?#27169;?3)秩序已经不能维持。格林这里所谈的显然是作为人权的抵抗权——革命权的基本条件。在通常情况下,公众对于国家违法行为行使抵抗权,并不是以改变或者推翻国家现行法律秩序和政治秩序为目?#27169;?#32780;是为了矫正与实现社会正义,实质上是一种维护宪法的抵抗权,是国家现行体制内的抵抗权。这里所谈的公务员的抵抗权也是如此。对于上级官员可能做出的重大的明显违法的决定或者命令,下级官员不能只是消极地服从,应当赋予其一定的判断权和抵抗权。我国《公务员法》第54条规定下级公务员可以不必执行上级明显违法的决定或者命令,其实质是一种对不法行为的抵抗权,它有助于使上下级之间传统的命令与服从的权力关系、权力本位、官本位转变为权力与权利平衡、权利本位、民本位,体现了由依法行政向法治行政、形式法治向实质法治演进的?#25191;?#27861;治发展方向,是一项重要的公务员权利。

正确、充分地行使公务员的抵抗权,关键问题在于如何准确地判断并认定上级的决定或者命令是明显违法的?也就是?#25285;?#35780;判上级决定或者命令明显违法的标准是什么?不搞清楚这个问题,公务员就无法正确地行使抵抗权。从一般意义上讲,所谓明显违法,是指一个普通公民或者从业人员都可以判断出的违法行为。具体对公务员而言,所谓明显违法,是指公务员根据一般性的常识或者法律、法规的明确规定,或者公务员的义务、纪律等等,能够判断出来的违法行为。[8])(P59)明显违法作为一种法律事实,可以从以下三个方面加以理解:

首先,明显违法是?#20984;?#20107;实,不是由公务员主观确定?#27169;?#23427;不以公务员的主观判断、知识背景?#20219;?#21069;提条件,而是上级的决定或者命令存在?#20984;?#19978;的明显违法。这就需要公务员具备一定的法律知识。

其次,违法明显是指法律有明文规定,不存在歧义或者法理上理解的不同,而上级的决定或者命令与法律的明文规定相冲突和矛盾。具体?#36947;矗?#36829;法明显可以从两个方面来加以判断:一是上级的决定或者命令将导致刑事犯罪;二是上级的决定或者命令严重违反从业规则。如果上级的决定或者命令违法不明显,公务员一时难以判?#31995;模?#21017;不能行使抵抗权。

最后,明显违背的“法”是指依照我国?#35835;?#27861;法》所确定的法的范围,主要包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、规章。只有具备上述条件,才能产生明显违法事实。

比如,保持会计资料的真实和完整,不作假账,是对会计人员的基本要求。而现在会计行业的一个严重问题,就是假账比较多,提供虚假会计资料、财务报告的案例并不少见。在很多情况下,会计作假账,是在上级领导的授意、指使,有的甚至是在?#31185;?#23041;胁之下做的。作假账与法律规定和会计从业准则明显不符,上级要求作假账就是一个明显违法的决定命令。如果上级领导下达这种不合法的指示和命令,会计人员应当行使抵抗权,坚决予以抵制。

正确理解公务员的抵抗权,同样需要明确以下三点:

第一,? 这种抵抗权也是一种法律监督权。

抵抗权是公务员有权拒绝执行上级明显违法的决定或者命令的权利。从政治文明的层面上?#25285;?#27861;律赋予公务员抵抗权,明显体现了权力制衡的基本原理,是我国法制建设进程中的一大进步。人们通常所理解的权力制衡,往往只是局限在立法、行政、司法之间的相互制衡上。其实权力制衡也有不同的层次之分。在权力机关中,上下级之间的权力制衡也是很重要的。我国自改革开放以来,党政领?#26082;?#21644;政法界鉴于新中国建国以来的教?#25285;?#19968;直在?#25945;幀?#23581;试解决权力过分集中和缺乏制约所导致的权力专横腐败问题。法学界也提出了多?#31209;?#21147;制约的思路与方略,诸如以权制权、以法制权、以道德?#38469;?#26435;力、以权利制约权力、以社会权力制约国家权力等等设想。《公务员法》作为规范国家公权力的重要法律,自然也要体?#31209;?#21147;制约这一基本的政治与法律原理。公务员的抵抗权与抗辩权,实质上正是《公务员法》以法制权、以权制权的理念与方略的具体展现,而?#19994;?#25239;权正是一种比抗辩权更为彻底地下级制约上级不法行为的重要监督手段和权力制衡机制。它?#20174;?#20102;公务员要对宪法和法律负责,最终是对人民负责,而不只是对上级领导负责的宪政宗旨,体现了执法为民,执政为民,以民为本,以?#23435;?#26412;的人民主权思想,对于?#34892;?#38450;止上级无视法律与纪律恣意专横,为所欲为,制约国家权力的扩张性、侵犯性,保障公务活动严格依法进行和社会公共利益的实现具有重要意义。因此,从实质上看,抵抗权是一种法律监督权。

第二,这种抵抗权是一种绝对的抵抗权。

公务员有权不执行上级明显违法的决定或者命令。公务员正确地行使抵抗权,是法律所肯定、保护、支持甚?#20004;?#21169;的合法行为,本身不会承担任何与己不利的法律后果或法律责任。如果公务员放弃行使抵抗权,就必须依法承担相应的行政法律责任或者刑事法律责任。正是从这个意义上讲,公务员的抵抗权又具有一种绝对的性?#30465;?#20107;实上,抵抗权作为权力的绝对性与前面所述的抗辩权作为权力的相对性、有限性形成了鲜明的?#21592;取?/p>

第三,防止滥用抵抗权。

抵抗权是公务员制止上级不法行为的重要权力。公务员在行使这?#31209;?#21147;时,应该有高度的政治责任?#26657;?#25226;握好原则和尺度,不应滥用这项权利。如果公务员遇到自己不愿意执行的决定或者命令,对上级工作或个人有意见,就以抵抗权作为?#24067;?#29260;,这是错误的、违法的。公务员必须服从大局,顾全大局。

(二)两种义务:服从义务与不服从义务

1.服从义务

《公务员法》第54条规定:上级不改变该决定或者命令,或者要求立即执行?#27169;?#20844;务员应当执行该决定或者命令。在法律上,“应当”一词指的是主体必须如此,只能如此,不得不如此的意思,该条文明显地规定了公务员对上级决定或者命令的服从义务。服从义务是与公务员的抗辩权相适应?#27169;?#24403;行使抗辩权无效后,公务员就要承担服从义务。从法学上看,把下级服从上级的义务作为一?#27490;?#21046;、规则或者法律加以固定化的历史相?#26412;?#36828;。在传统专制官僚体制下,下级对上级承担绝对服从的义务。近代以来,特别是?#25191;?#31038;会中,公务员是否有服从上级决定或者命令的义务?这种服从义务是绝对的还是相对的?对于上级错误的决定或者命令是否还要服从?这些都是法学尤其是行政法学所要解决的基本问题。归纳起来看,学界对于公务员的服从义务,主要有三种不同的观点与看法。

一种是绝对服从说。这是行政法最早的见解。这?#27490;?#28857;认为公务员不能怀疑上级决定或者命令的合法性、正确性,应该绝对服从上级,其目的在于避免因下级公务员人见人殊的见解而影响行政效?#30465;?/p>

另一种是绝对不服从说。这?#27490;?#28857;认为,公务员对于上级错误的决定或者命令,坚决不能执行。

第三种是相对服从说。这?#27490;?#28857;认为,从维护法律的尊?#29486;?#30524;,公务员有权审查上级的决定或者命令是否合法,但为?#23435;?#25252;管理的统一与效率,无限制地允许公务员审查上级命令的合法性也不可取,应当对公务员服从上级决定或命令的义务设定一定的界限。19世纪德国著名行政法学家奥?#23567;?#36808;耶就认为,公务员服从义务的界限是:做出决定命令的确实属于公务员的上级长官;决定命令的内容必须属于上级的法定职权范围内,超出职权以外,以及属于私人事务范围内的事项,不得作为命令的内容;决定命令不得违犯刑法的规定,所以构成犯罪的事项不得作为命令的内容。

考察?#25191;?#20844;务员立法与实践后可以看出,各国关于公务员的服从义务基本上?#36193;?#30340;是相对服从?#25285;?#21508;国的?#25191;?#20844;务员制度中都基本上保留了公务员服从上级决定或者命令的基本规则和要求,只是在个别例外的情况下,公务员才可以拒绝执行上级的决定或者命令。比如《德国公务员法》第55条规定:公务员应该支持和协助上级领?#26082;?#21592;,在不涉及他必须遵守的特别规章、规定的前提下,他有义务落实上级领?#26082;?#21592;下达的工作?#25165;?#24182;遵照执行他们的全面指示。?#24230;?#26412;公务员法》第98条规定:公务员在履行?#28210;?#21153;时,必须服从法令,并且忠实地服从上司在职务上的命令。也就是?#25285;?#38500;职务命令存在严重且明显的瑕疵而无效的情形外,日本公务员不得以自己的判断拒绝服从职务命令。我国台湾地区则只规定公务员可以向上级?#29575;?#24847;见,而不允许拒绝服?#29992;?#20196;。我国公务员法也采取了世界各国的通?#25285;?#26126;确规定了公务员的服从义务。从法律上?#25285;?#25919;府是社会管理和社会服务的公器。每一个宣誓效忠国家而为公共事务效力的公务员,他们依法行事,也依法获得个人的职业利益保障。他们之间的关系,包括上下级关系和平级关系,以及他们与社会公众之间的关系,用著名社会学家马克斯·韦伯的话来讲,是非人格化的。就是?#25285;?#27599;一个公务员职位上的权利与义务或权力与责任,都来?#20174;?#23545;所有人公平的法律,不是来?#20174;?#20010;人的人格或关系。按照这种概念构造出来的政府,类似于机器。它要求程序合理,纪律严明,整体协调,最大效?#30465;?#22312;这样一个理想化的结构中,从?#35272;?#19978;?#25285;?#19979;级不可以对抗上级,正如汽车的轮于不可以抗拒发动机的命令一样。同时公务员的个人判断能力和认识水平是有限?#27169;?#19981;能以公务员个人的判断和认?#24230;?#20195;上级的决定命令,否则政令难以畅通。再者,在行政系统一般都实行首长负责制,即首长不仅对自己的行为负政治责任,而且也对在其领导下的公务员的行为负政治责任。从权利义务角度看,公务员也应当服从上级的决定或者命令。上述几个方面也正是我国公务员法规定公务员应当服从上级决定或者命令的法理基础。

2.不服从义务

《公务员法》第54条规定:公务员执行明显违法的决定或者命令,应当依法承担相应的责任。从该条文中,我们可?#26376;?#36753;地推导出公务员的不服从义务。也就是?#25285;?#20844;务员不得执行上级明显违法的决定或者命令,否则其行为构成违法,要承担相应的法律责任,承受相应的法律制裁。不服从义务是与公务员的抵抗权相对应,甚至是相重合的。拒绝执行上级明显违法的决定或者命令,是公务员的一项权利,即抵抗权,同时也是公务员的一项义务,即不服从义务。法律权利与义务之间的密切关系在该条文中得到了明显地展现。不服从义务的形成同样是历史发展的产物。在古代社会中,法律运行机制是以上级为主导,自上而下的、单向的、绝对服从的、机械的执行的过程,下级对上级的意志没有一种自我判断的余地。而?#25191;?#30340;公务员制度,其运行机制是以上下两方双向互动的、带有沟通的、裁量的执行的过程。下级公务员一般对上级明显严重违法的决定或者命令可以不服从,有自我判断的余地。从法理上?#25285;?#25269;抗或者不服?#29992;?#26174;违法的非法之法、坏法、恶法,是人的法律义务,也是人的道德义务。法治原则的实质是:人民高于政府,政府服从人民,因为法治中的法体现的是人民的意志和利益。应当说法治原则是一切国?#19968;?#20851;及公务员应当遵循的最基本的原则。法治原则相对于行政目的或效果的实现具有绝对的优先性。它要求公务员在执行公务时,不能只是机械地恪守现行的法律或者上级的决定命令,而不问其是否民主、合理、合乎社会进步的要求。依法行政不只是依静态的法律条文、法律规则或某个决定命令办事,而且要恪守良法、活的法、法的理念——人权、自由、平等、公平、正义等法的精神。这样一来,传统的依法行政、形式法治就进一步向法治行政、实质法治演进。单讲依法行政已不足以适应?#25191;?#27665;主法治国家的要求。作为国家公权力的行使者,公务员服从上级的义务,?#27604;?#20063;要贯彻法治行政、实质法治的?#25191;?#27861;理念。也就是?#25285;?#20844;务员服从上级的义务是有条件的、相对?#27169;?#32780;不是绝对的。如果公务员对于上级明显违法的决定或者命令仍有义务执行,则事实上会导致公务员成为违法执行的工具。在英国,公务员不能以服从上级命令为由而免除自己的责任,因为对于违法的命令,公务员没有服从的义务。我国?#34892;?#20844;务员没有理解不服从义务的深刻涵义,存在跟人不跟法,看领?#26082;?#26435;威行事的习惯思维。他们对领?#26082;?#36127;责,而不是对法律、对人民负责,他们不是奉法律至上,而是奉上?#24230;?#23041;与权力至上,他们习惯于人治政治,而不习惯于法治。他们对上级的决定或者命令盲目服从,绝对服从,以致走上?#23435;?#27861;甚至犯罪的道路,教训是很深刻的。因此,“不加分析地绝对服从,绝对是一个值得讨论分析的概念。公务员应当把对上级负责和对宪法和法律负责统一起来,当二者发生矛盾和冲突的时候,要毫不犹豫地站在宪法和法律一边”。[9] 公务员只有切实履行好不服从上级明显违法的决定或者命令的义务,才能更好地发挥对不法行为的监督制约作用,尽快实?#27490;?#21153;员法由管理法到控权法进而到平衡法的转变,?#21592;?#38556;社会公共利益和依法治国目标的实现。有这佯一个案例:?#21576;?#32463;济发展局2005年取得了很好的成绩,受到市里表扬并给予5万元奖金。正考虑如何庆祝之际,该?#32844;?#20844;室收到一份会议邀请函:某省经济学会将于2006年1月2日到5日在?#19981;?#40644;山召开?#25226;?#29615;经济的展望与思考”学术研讨会,会期4天,正式会议半天,其他时间?#25165;?#21442;加会议人员考察并参观,每人会议费用3000元。在局长会议上,局长提议全局同志前往黄山,既进行学习,又放松身?#27169;?#20294;局法制科王科长认为这违反《公务员法》第54条规定,向局长提出不适宜前往黄山开会。但局务会议并没有听取王科长意见,仍然组织全?#32844;?#25324;法制科王科长在内的15人前往黄山参加会议和全程旅?#20301;?#21160;。会议主办方为每位?#20301;?#20154;员开具3000元会议发?#20445;?#22238;来后按会议费由财务报销了。月底经群众举报,该市纪委和监察局对该局组织的活动进行了调查。调查后认为这是名为?#20301;?#23454;为变相旅游,于是准备对前往黄?#35762;位?#26053;游的人员进行?#33251;?#25919;纪处分,但在是否对法制科王科长进行处分问题上产生争议,有人认为要处理,也有人认为不要处理。名为?#20301;?#23454;为旅游这样的事情已是见怪不怪了,以前一直难以?#19994;接行?#30340;办法予以解决。现在就可以按《公务员法》第54条规定进行处理,?#20174;?#24403;对法制科王科长进行处分。尽管他对参加会议旅游提出了要求改正或者撤销明显违法的决定或者命令的意见,但在没有获得同意的情况下,法制科王科长还是执行了明显违法的决定或者命令,所以应当承担相应的责任,要受到处分。之所以称是“明显违法的决定或者命令?#20445;?#29702;由主要包括:(1)局长会议决定参加黄山会议的目的就是去放松,去旅游,而这是不允许的。(2)会议邀请函上已经明确会议只有半天,而旅游三天半,这与开会宗旨不符。(3)参加会议中的旅游费用也被当成会议发票。(4)尽管法制科王科长对这?#20301;?#35758;提出异议,但是他仍然参与了此次旅?#20301;?#21160;,而此次旅?#25105;?#34987;定性为违法。(5)公务员包括上级公务员要对法律和人民负责。可见,不服从义务是公务员的法定义务,必须?#21491;月?#34892;。

不过,在理解上面所述公务员权利义务时,有一个问题需要注意。由于我国《公务员法》对公务员的内涵和外延作了相对宽泛的界定,将法官?#20154;?#27861;官员也纳入到公务员的范畴中来,所以我们在理解公务员的抗辩权、抵抗权、服从义务与不服从义务时,特别需要区别不同类别的公务员 。法官在很多方面是同于一般公务员的。司法独立是我国《宪法》确立的一项基本原则。另外,法院的内部管理体制也不同于行政机关,前者上下级之间是业务指导关系,后者是领导和被领导的关系。所以,《公务员法》第54条所规定的公务员权利与义务主要是针对党政系统内的公务员。法官审判则应具有独立性,一般谈不上执行上级决定和命令的问题。虽然我国尚没有达到法官个人独立的程度,但与一般公务员相比,法官审判是具有比较大的独立性的。司法独立乃至法官个人独立,是各国的通例,也是我国司法改革的一个主要目标。

以上从权利义务角度对《公务员法》第54条的基本内容进行了概要分析。公务员只有正确行使抗辩权、抵抗权,切实履行服从义务与不服从义务,才能使这一规定落实到实处。为此,就需要公务员认真学习法学理论,深入理解法的本?#30465;?#20316;用,了解国?#19968;?#20851;的组织形式、职权划分,熟悉实施管理行为应当遵守的基本规则和程序,学习和熟悉宪法、法律和相关法规,学习和掌握与业务有关的规章制度以及违反这些规章制度所应当承担的责任,自觉养成依法办事,依法管理的习惯,培养运用法律、遵守法律的意识,敢于向上级违法决定说“不?#20445;?#22362;决同损害国家和人民利益的一?#24418;?#27861;行为作斗争。只有这样,建设社会主义法治国家的目标才能成为现实。

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①? 我国《公务员法》第2条规定:本法所称公务员,是指依法履行公职,纳入国家行政编制:由国家财政负担工资福利的工作人员;结合中国实际,从公权力角度看.我国的公务员包括中国共产党机关的工作人员、人大机关的工作人员、行政机关的工作人员、政协机关的工作人员、审判机关的工作人员、检察机关的工作人员、民主党派机关的工作人员,共七类机关工作人员。《公务员法》的这一规定,实际上划出了当今世界上最为宽泛的公务员范围。这样规定主要考虑是多年来?#19994;?#23545;干部管理的实?#39318;?#27861;,从有利于保持各类机关干部的整体一致性,有利于统一管理,有利于从党政机关干部之间的交流使用出发。目前学术界对这一规定的合理性仍存在广泛的争论。

 

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